Opinie i Ekspertyzy nr 34

OE-34/2005

Prof. dr hab. Marek Mozgawa
Instytut Prawa Karnego
UMCS w Lublinie
Przy współpracy dr Magdaleny Budyn - Kulik.

Niewątpliwie dobrze się stało, iż parlament zajął się przedmiotową problematyką (tzn. kwestią przestępstw seksualnych popełnianych wobec małoletnich). Oczywiście, może zrodzić się wątpliwość, czy zagadnienie to nie jest na tyle istotne, aby poświęcić mu odrębną ustawę, a w kodeksie karnym (i odpowiednio k.p.k. i k.k.w.) zawrzeć jedynie to co jest niezbędne dla realizacji zadań określonych tą ustawą. Wybrano drogę kolejnej nowelizacji k.k. (jak również k.p.k. i k.k.w). Poniżej przedstawię niektóre uwagi, koncentrując się na tych o charakterze krytycznym.

1. Pozytywnie należy ocenić rozbudowanie katalogu środków karnych o zakaz prowadzenia działalności związanej z wychowaniem, leczeniem i edukacją małoletnich lub z opieką nad nimi oraz o obowiązek określony w pkcie 2b dodanym do art. 39 k.k (tzn. obowiązek powstrzymywania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami lub zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu).

Można rozważyć doprecyzowanie zakresu niektórych pojęć użytych przez ustawodawcę:

1. Powstrzymywanie się od przebywania w określonych miejscach - czy chodzi tu o bezwarunkowy i bezwyjątkowy zakaz zbliżania się skazanego np. do terenu szkoły, czy też zakaz ten dotyczy przebywania w określonych miejscach w obecności pewnych osób (np. na terenie szkoły, kiedy obecne są tam dzieci, ale już nie np. w niedzielę, kiedy na terenie szkoły odbywa się np. giełda staroci).

3. Z zakazem przebywania w określonych miejscach wiąże się problem utajnienia miejsca zamieszkania pokrzywdzonego. Utajnienie tego miejsca służy ochronie pokrzywdzonego; ratio legis orzeczenia zakazu przebywania w określonych miejscach (np. w okolicach domu pokrzywdzonego) oczywiście jest również ochrona pokrzywdzonego, jednakże istnieje obawa, iż skazany może wykorzystać uzyskaną w ten sposób informację o miejscu zamieszkania pokrzywdzonego do jego nękania (niekoniecznie osobiście).

4. Zakaz kontaktowania się z określonymi osobami - czy jest to zakaz jakiegokolwiek kontaktowania się, czy tylko osobistego, czy zakaz ten ma charakter formalny, czy materialny, tzn. czy chodzi o rzeczywisty brak kontaktu, czy tylko o świadomy kontakt z inną osobą (czy zostałyby spełnione znamiona, gdy sprawca posługując się pseudonimem rozmawiałby za pośrednictwem Internetu z osobą także posługującą się pseudonimem, w stosunku do której obowiązuje go zakaz, nie wiedząc, że rozmawia właśnie z nią).

2. Wątpliwości budzą przesłanki orzekania środków z art. 39 pkt 2a i 2b oraz czas, na jaki sąd go orzeka. Niejasna jest redakcja art. 41 § 1a i 1b; zwłaszcza w kontekście art. 43 § 1 pkt 2. Wykładnia gramatyczna art. 41 § 1a prowadzi do wniosku, że na podstawie tego przepisu sąd fakultatywnie orzeka ten zakaz na zawsze, czyli albo go nie orzeka w ogóle, albo orzeka go na zawsze. Przesłanką orzeczenia tego środka jest skazanie na karę pozbawienia wolności za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego. W § 1b przewidziana jest swoista recydywa, stanowiąca przesłankę obligatoryjnego orzeczenia tego środka na zawsze. Z art. 41 § 1a i 1b wynika zatem, że środek ten nie może zostać wymierzony na inny okres czasu niż "na zawsze" (należy zauważyć że ustawodawca, konsekwentnie, jak przy zakazie z art. 42, acz nietrafnie, używa tego sformułowania zamiast posłużyć się terminem "dożywotnio"). Tymczasem w art. 43 ustawodawca określając czas trwania środków karnych, odnośnie omawianego środka podaje jedynie okres od 1 roku do 15 lat. Nie ma przesłanek umożliwiających wymierzenie tego środka karnego na taki okres.

Jeśli chodzi o przesłanki wymierzenia tego środka z art. 41 § 1a, wydaje się, że ustawodawca zbyt pochopnie przewiduje możliwość wymierzenia tego środka na zawsze. Środek ten może zostać orzeczony wobec sprawcy każdego przestępstwa z rozdziału "Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności" popełnionych na szkodę małoletniego. Jednak w przypadku popełnienia przestępstwa z art. 202 § 1 i § 2 możliwa jest sytuacja, kiedy nie będzie można orzec tego środka, ponieważ jedynie w tych dwóch przypadkach ustawodawca przewiduje sankcję alternatywną: grzywny, ograniczenia wolności i pozbawienia wolności (a zatem nie musi tu dojść do skazania na karę pozbawienia wolności). Zasady wymierzania tego środka powinny zostać ujęte w podobny sposób, jak to ma miejsce w przypadku zakazu prowadzenia pojazdów. Powinny zatem zostać określone przesłanki:

1. fakultatywnego orzeczenia zakazu z art. 39 pkt 2a na okres od 1 roku do lat 15, np. właśnie popełnienie przestępstwa przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego;

2. obligatoryjnego orzeczenia tego zakazu na okres od 1 roku do lat 15 - w razie skazania na karę pozbawienia wolności (w określonej wysokości, np. co najmniej 1 roku) bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za popełnienie takiego przestępstwa,

3. fakultatywnego orzeczenia tego zakazu na zawsze - w razie ponownego skazania sprawcy za popełnienie przestępstwa przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego albo w razie pierwszego skazania za takie przestępstwo popełnione z użyciem przemocy lub groźby jej użycia;

4. obligatoryjnego orzeczenia tego zakazu na zawsze - w razie ponownego skazania sprawcy za popełnienie przestępstwa przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego, jeżeli został wobec niego uprzednio orzeczony omawiany środek na okres od 1 roku do lat 15 (zarówno fakultatywnie, jak i obligatoryjnie).

3. Ustawodawca zbyt wąsko zakreślił podstawy orzekania środka przewidzianego w art. 39 pkt 2b. Powinna istnieć możliwość jego wymierzenia sprawcy niektórych przestępstw przeciwko rodzinie, np. przestępstwa znęcania się (przy czym w tym przypadku nie ma podstaw, aby ograniczać zastosowanie tego środka tylko do przypadku pokrzywdzenia małoletniego), uprowadzenia małoletniego, rozpijania małoletniego. Należy zastanowić się, czy nie należałoby ująć warunków stosowania tego środka szerzej, w sposób bardziej ogólny; tak by było możliwe jego orzeczenie wówczas, gdy jest to niezbędne dla ochrony istotnych prawem chronionych dóbr. Należałoby wówczas ukształtować ten środek analogicznie do zakazu z art. 39 pkt 2a.

Jeżeli życzeniem ustawodawcy jest ograniczenie ram stosowania tego środka wyłącznie do przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności popełnionych na szkodę małoletniego, to należałoby również rozważyć możliwość orzeczenia tego zakazu obligatoryjnie na zawsze.

4. Można rozważać zasadność wprowadzenia zmiany określonej w pkcie 7, polegającej na dodaniu w art. 72 pkt 7a w brzmieniu powstrzymywania się od kontaktowania z określonymi osobami. Zmiana ta nie wnosi nic nowego do kodeksu karnego, bowiem już istniejący przepis art. 72 § 1 pkt 8 mówi o "innym stosownym postępowaniu w okresie próby" (a zatem mieści się w tym również i powstrzymywanie się od kontaktowania z innymi osobami).

5. Wydaje się trafna idea, aby poddać dozorowi także sprawcę wykazującego zaburzenia na tle seksualnym. Jednakże samo sformułowanie użyte przez ustawodawcę (w związku z zaburzeniami preferencji seksualnych) nie jest odpowiednie i musi rodzić problemy interpretacyjne. Należałoby się tu raczej posłużyć określeniami zaczerpniętymi z ICD-10 (Międzynarodowa Statystyczna Klasyfikacja Chorób i Problemów Zdrowotnych opublikowana przez Światową Organizację Zdrowia) lub DSM (klasyfikacja Amerykańskiego Towarzystwa Psychiatrycznego), np. "w związku z zaburzeniami seksualnymi".

6. Dotychczasowa regulacja art. 84 § 2 k.k. była słusznie w doktrynie krytykowana. Całkowite wyłączenie możliwości uznania za wykonane środków karnych orzeczonych na podstawie art. 41 § 1a i 41a § 3 nie powinno mieć miejsca; w szczególności budzi wątpliwości wyłączenie możliwości uznania za wykonany środka z art. 41 § 1a w uchwalonym brzmieniu, ponieważ na podstawie tego przepisu można orzec ten środek na zawsze już przy pierwszym skazaniu sprawcy. Nie można wówczas przyjąć, że sprawca ten jest "niepoprawny". Przyjęte rozwiązanie tym bardziej budzi wątpliwości zwłaszcza w świetle wprowadzenia art. 84 a. Zakaz przebywania w określonych miejscach i kontaktowania się z określonymi osobami orzeczony na zawsze może zostać uznany za wykonany po upływie 10 lat. Nie ma przesłanek karnoprawnych ani kryminologicznych, uzasadniających wprowadzenie możliwości wcześniejszego uznania za wykonany tego zakazu, a zakazu zajmowania stanowisk etc. nie. Co więcej wydaje się, że jest przeciwnie. Sprawca, który ubiega się o przyjęcie na jakiekolwiek stanowisko czy zatrudnienie u jakiegokolwiek pracodawcy musi przejść różnego rodzaju badania itd. Nawet zatem, gdyby sprawca taki (wobec którego uznano za wcześniej wykonany ten środek) nie dawał gwarancji prawidłowego wypełniania swoich obowiązków, istnieje możliwość "wyłapania" tego i uniemożliwienie mu podjęcia pracy związanej z kontaktem z małoletnimi. Możliwość takiej kontroli jest znacznie ograniczona w przypadku zakazu kontaktu i przebywania w określonych miejscach.

7. Zmiany proponowane w pkcie 10 są trafne i konsekwentne. Można się jedynie zastanowić, czy nie byłoby właściwe wskazanie konieczności udziału w gronie biegłych psychologa i/lub seksuologa.

8. Zmiany proponowane w pkcie 12 są trafne i konsekwentne. Należy jednak wykreślić zwrot "innym niż choroba psychiczna".

9. Wprowadzenie art. 106a nie jest trafne. Brak możliwości zatarcia skazania jest niehumanitarny. Jeżeli ustawodawca uzna to za niezbędne, ze względu na potrzeby polityki kryminalnej, choć nie jest to konieczne, można ewentualnie zastanowić się nad wydłużeniem okresu, po którym następuje skazanie i wykluczyć możliwość wcześniejszego zatarcia na wniosek albo także wydłużyć okres, po którym może to nastąpić. Należy zauważyć, iż zatarciu podlegają skazania za najcięższe zbrodnie (nawet 25 lat pozbawienia wolności i dożywotnie pozbawienie wolności), dlatego też brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia proponowanego rozwiązania.

10. Zmiana proponowana w pkcie 15 (dotycząca zabójstwa w typie kwalifikowanym) jest nie do przyjęcia. W ogóle jestem przeciwnikiem nadmiernej kazuistyki kodeksu karnego, a art. 148 § 2 jest klasycznym przykładem tej kazuistyki. Zarówno w doktrynie prawa karnego, jak i w orzecznictwie sądowym wskazywano na nieprawidłową konstrukcję typów kwalifikowanych z art. 148 § 2 k.k. oraz na ujęcie niektórych znamion w sposób godzący w zasadę nullum crimen sine lege certa i stricta (chodzi tu przede wszystkim o znamię "motywacja zasługująca na szczególne potępienie").

Bez szkody można skreślić art. 148 § 2, a niewiele to zmieni w praktyce, bowiem każdy sędzia orzekający w sprawach o zabójstwo wie, iż w takich przypadkach kara musi być odpowiednio surowa. Natomiast przyjęcie proponowanej zmiany (czyli podniesienie sankcji za zabójstwo kwalifikowane do minimum 25 lat pozbawienia wolności) jest sprzeczne z zasadą indywidualizacji odpowiedzialności karnej. I tak np. nie każde zabójstwo z użyciem broni palnej zasługuje na orzeczenie kary 25 lat pozbawienia wolności. Co zrobić z osobami przekraczającymi granice obrony koniecznej (właśnie z użyciem broni palnej), które nie działają w warunkach art. 25 § 3 k.k.? Jak zastosować przepis art. 10 § 3 w stosunku do sprawcy nieletniego (mającego więcej niż 15 a mniej niż 17 lat), odpowiadającego na zasadach art. 10 § 2 k.k.? Jak stosować nadzwyczajne złagodzenie kary w trybie art. 60 § 6 k.k.? Czy każdemu podżegaczowi i pomocnikowi do przestępstwa z art. 148 § 2 trzeba wymierzyć karę 25 lat pozbawienia wolności (albo dożywotniego pozbawienia wolności)? Co ze sprawcami o poczytalności ograniczonej (art. 31 § 2 - kwestia nadzwyczajnego złagodzenia kary)?

11. Wydaje się, że podniesienie sankcji przewidzianych za przestępstwo z art. 161 nie ma uzasadnienia ani w częstotliwości popełniania tego przestępstwa, ani w żadnych innych względach kryminologicznych. To podniesienie spowodowało wewnętrzną sprzeczność w ramach kodeksu karnego. I tak za narażenie człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia (art.160 § 1) groziłaby kara pozbawienia wolności do lat 3, zaś za narażenie na zarażenie wirusem HIV do lat 8!

12. Zmiany proponowane w pktach 17 i 18 są trafne i konsekwentne. Istnienie uchylonych paragrafów było zbędne (wobec zmian zaproponowanych w pkcie 5).

13. Z mieszanymi odczuciami podchodzę do zmian w art. 197. Jest okazja do naprawienia wadliwej konstrukcji tych przepisów, ale z niej nie skorzystano. Należy wyraźnie oddzielać od siebie zakresy pojęciowe opisane w § 1 (obcowanie płciowe) i w § 2 (inna czynność seksualna). Konsekwentnie należy stworzyć odrębne typy kwalifikowane dla § 1, a odrębne dla § 2 (o zdecydowanie zróżnicowanych sankcjach). Propozycja jest następująca (przy pozostawieniu § 1 i 2 w brzmieniu proponowanym przez Sejm w ustawie z 3 czerwca):

§3 Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia określonego w § 1 działając ze szczególnym okrucieństwem lub wspólnie z inną osobą, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3.

§ 4 Jeżeli sprawca czynu określonego w § 2 działa ze szczególnym okrucieństwem lub wspólnie z inną osobą , podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

Przy przyjęciu propozycji Sejmu brzmienia § 3 i 4 będzie to prowadzić do fatalnych konsekwencji (jak. np. konieczność skazania za zbrodnię dwóch sprawców "obmacujących" koleżankę po intymnych miejscach).

14. Co do zmian określonych w pkcie 20, to wydaje się, że zmiana art. 199 nie jest konieczna. I tak w takim przypadku będziemy mieli do czynienia z tzw. kumulatywną kwalifikacją (art. 199 w zw. z art. 200 w zw. z art. 11 § 2 k.k.). Można rozważyć wprowadzenie ogólnej klauzuli: "jeżeli czyn z art. 197, 198, 199, 203, 204 popełniony jest na szkodę małoletniego", z którą wiązałoby się podniesienie sankcji.

15. Podniesienie sankcji za czyn z art. 200 § 1 jest niepotrzebne. Nie zmienia w znaczący sposób sytuacji sprawcy ani oceny prawnej czynu (nie powoduje przeniesienia tego przestępstwa do kategorii zbrodni - i słusznie), nie ma też racjonalnych przesłanek ani potrzeby podnoszenia sankcji. Wydaje się, że owo podniesienie ma charakter czysto symboliczny, stanowi próbę spełnienia oczekiwań społecznych i medialnych odnośnie karania pedofilii. Co prawda prawo karne nie działa w próżni i nie powinno pozostawać obojętne na oczekiwania społeczne, nie powinno jednak ślepo ulegać vox populi. W tym przypadku podniesienie sankcji nie służy ani celom racjonalnej polityki karnej, ani kryminologicznej. Jest szkodliwe, ponieważ stwarza wrażenie, że można dowolnie zmieniać kodeks karny w zależności od "społecznej mody" na ściganie sprawców określonych przestępstw.

Trafne jest natomiast wprowadzenie § 2 do art. 200. Takie zachowanie może wywrzeć niekorzystny wpływ na rozwój psychiczny małoletniego. Charakteryzuje je wyższy stopień społecznej szkodliwości niż prezentacja treści pornograficznych wcześniej utrwalonych.

16. Jeśli chodzi o pkt 22, to proponowane zmiany w § 3 art. 202 są częściowo zasadne. Choć przy okazji ustawodawca mógł precyzyjniej ująć znamię "posługiwaniem się zwierzęciem". Zasadne jest wyodrębnienie w samoistny typ przestępstwa (§ 4) utrwalanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej lat 15 (ale bez celu ich rozpowszechniania). Jednak budzi wątpliwości wysokość przewidzianej sankcji. Skoro w § 1 (gdy sprawca utrwala treści z udziałem małoletniego, a czyni to w celu rozpowszechniania) sankcja jest od 6 miesięcy do lat 8, to dlaczego w przypadku, jeśli sprawca utrwala takie treści (ale bez zamiaru ich rozpowszechniania) ma podlegać sankcji surowszej (od roku do 10)? Przepis § 4a konsekwentnie obniża sankcję (od 3 miesięcy do lat 5) w stosunku do § 1 (w przypadku, gdy sprawca bez celu rozpowszechniania sprowadza, przechowuje lub posiada treści pornograficzne z udziałem małoletniego poniżej lat 15). Taka sama sankcja wystarczy w przypadku art. 202 § 4 k.k.

17. Na skutek zmian wprowadzonych na gruncie kodeksu karnego dokonano również zmian kodeksu karnego wykonawczego. Niestety, powielone są błędy wynikające z wadliwego ujęcia nowelizowanych przepisów k.k. I tak wielokrotnie pojawia się nie możliwe do zaakceptowania pojęcie "w związku z zaburzeniami preferencji seksualnych" (por. pkty 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9). To pojęcie bezwzględnie musi zostać zmienione (por. uwagi do pktu 4).

18. Widoczna jest wiara w moc oddziaływania na osoby, u których występują zaburzenia seksualne w ramach izolacji penitencjarnej. Nie bardzo wiadomo na czym ta wiara jest zbudowana, bowiem zakłady karne kompletnie nie są do tej roli przygotowane i nie zanosi się na zmiany w najbliższym czasie. Trzeba tworzyć nowe oddziały, gdzie realizowana jest kara w systemie terapeutycznym i w końcu podjąć decyzję o budowie nowych zakładów karnych. Bez tego niewiele się zmieni w naszej rzeczywistości. Nie wiadomo również, w jaki sposób w praktyce Policja (czy inne odpowiednie organy) będę egzekwować realizację obowiązku powstrzymania się skazanego od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu (por. pkt 11 - art. 1981a k.k.w.). Realne jest to, iż ów zakaz będzie miał jedynie wymiar "papierowy" (tak jak aktualnie jest to z zakazem wstępu na stadiony).

Magdalena Podgajna
Wydział Nauk Społecznych
Instytutu Socjologii
Uniwersytetu Wrocławskiego